Segundo o despacho do ministro do STF, até que uma nova norma seja editada pelo Confaz, a base de cálculo do ICMS para os combustíveis passa a ser fixada pela média de preços praticados nos últimos 60 meses.

Decisão é baseada na Lei Complementar 192/2022

Para entender melhor a decisão, é importante lembrar que, em março deste ano, o Governo Federal publicou a Lei Complementar 192/2022, que determinou a adoção da alíquota diferenciada [também conhecida por incidência monofásica ou concentrada] para o ICMS nos seguintes combustíveis (independentemente da sua finalidade):

• gasolina e etanol anidro combustível;
• diesel e biodiesel; e
• gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado do gás natural.

A lei também determinou que, nas operações com os combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao estado onde ocorrer o consumo. E, nas operações interestaduais, entre contribuintes, com os combustíveis não incluídos como derivados de petróleo, o imposto será repartido entre os estados de origem e de destino.

E, neste caso, será mantido a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias. Agora, quando destinadas a não contribuinte, o imposto caberá ao estado de origem.

Vale lembrar também que as alíquotas serão definidas pelos estados e pelo Distrito Federal, mas devem ser uniformes em todo o território nacional e poderão ser diferenciadas por produto.

Uniformidade x equalização

Após a publicação da lei, o Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária) publicou o Convênio ICMS nº 16/2022 para disciplinar a lei. E, na cláusula quarta, diz que os estados poderão estabelecer um “fator de equalização de carga tributária”.

E este foi um dos motivos que fez o STF conceder liminar na ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) nº 7.164, movida pela AGU (Advocacia-Geral da União) para, primeiramente, suspender as cláusulas quarta e quinta e o Anexo II do Convênio ICMS nº 16/2022. E, agora, suspender o convênio em sua totalidade.

No entendimento do Governo Federal, o fator de equalização, na prática, iria contra a uniformidade mencionada na lei, ou seja, permitiria uma diferenciação de alíquota entre os estados.

Nova etapa de tributação

Outro ponto questionado foi o que consta na cláusula quinta, que cita o recolhimento de uma diferença entre a carga tributária do estado de origem e do estado de destino em operações interestaduais. Para o Governo Federal, esta diferença, na prática, configuraria como uma nova tributação, ou seja, uma nova etapa de cobrança. Fato que não consta na lei. Afinal, desta forma, a operação deixaria de ser de incidência monofásica.

Novas orientações sobre as alíquotas do ICMS em combustíveis

O ministro do STF determinou que as alíquotas de ICMS em combustíveis devem ser:

• uniformes em todo o território nacional;
• seletivas, na maior medida possível, em função da essencialidade do produto e de fins extrafiscais, de acordo com o produto; e
• “ad rem” ou específicas, por unidade de medida adotada.

Ainda, segundo a decisão, se determinou que na definição das alíquotas os estados considerem:

• um intervalo mínimo de 12 meses entre a primeira fixação e o primeiro reajuste dessas alíquotas, e de seis meses para os reajustes subsequentes;
• observem o princípio da anterioridade nonagesimal quando implicar aumento de tributo;
• não ampliem o peso proporcional do ICMS na formação do preço final ao consumidor, tendo em consideração as estimativas de evolução do preço dos combustíveis;
• observem o princípio da transparência tributária, de maneira a proporcionar, mediante medidas normativas e administrativas, o esclarecimento dos consumidores acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços.

Por fim, vale destacar que o Plenário do STF ainda vai analisar o caso, mas não há data definida para isso.